卡在身边却被异地盗刷两万五千 增城市农商支行被判赔偿八成

2013年6月24日上午7时许，在湖南隆回老家的马国生收到了广州市农商银行于2013年6月23日21时36分-22时27分共分五次发来的取款信息，共被取款和转账25066元。马国生称其自己并未去任何银行取款，并且该存款卡也一直是随身所带。并在当天赶到湖南省隆回县岩口镇派出所报案并做了记录，随后又赶到原存款银行及其所在地派出所报警，并转至增城市公安局经侦大队立案查处。

据经侦大队查明，马国生被盗刷的钱是在广东茂名市电白县建设银行被盗取，同时告知马国生到法院起诉银行。马国生认为其钱存在广州农商行处，该行理应妥善管理，为此，请求法院判令广州农商行小迳圩支行赔偿其银行卡内被盗资金25066元，并向法院提交了隆回县岩口镇茶仁村村民委员会2013年12月20日出具的《证明》，该证明载明马国生在2013年6月15日回家到6月24日才出外。

广州农商行小迳圩支行辩称：从马国生提交的证据来看，无法证明事发时银行卡在马国生身边，也无法判断出是被伪卡盗刷，且马国生对密码负有保管义务，马国生对密码保管不善，因此不同意马国生的诉请。法院认为，该案中涉及的第三人蒋德明与被告虽未签订书面的的储蓄存款合同.

但是第三人在被告处申请办理了银行卡的行为，以及被告为第三人核发银行卡的行为，表明第三人与被告之间的储蓄存款合同已依法成立并发生法律效力。故双方应依照合同的约定及法律规定全面履行各自的义务。因涉案银行卡实际的持有者和使用者均系原告，且银行卡账户内的款项亦系原告所有，故原告系涉案合同事实上的相对方，其依法享有第三人在涉案合同中的权利，并依法承担相应的义务。

为此，原告依法享有向被告主张赔偿涉案款项的权利。法院同时认可马国生在2013年6月15日至6月24日均在湖南省隆回县和涉案银行卡一直在其身上，依法推定涉案交易系他人使用伪卡（克隆卡）进行交易。法院称，虽然涉案银行卡开通了短信提醒业务，且被告亦就涉案银行卡支取情况向原告发送了短信.

但是原告采取措施避免损失扩大的前提系其收到了被告发送的短信，现被告并无证据证明原告已在2013年6月23日实际收到其发送的账户变动的短信，加之原告亦陈述其在2013年6月24日才收到被告发送的账户变动的短信，且原告已于2013年6月24日将涉案银行卡账户内的资金转出，同时向隆回县公安局岩口派出所报案.

故法院依法认定原告已在其知晓涉案银行卡存在克隆情况下的合理期限内履行了一般人应当采取的避免损失扩大措施义务，换言之，原告不应就涉案银行卡内资金被盗承担未采取避免损失扩大的责任，为此，被告关于原告应就其未及时采取措施导致扩大的损失承担责任的抗辩理由，缺乏事实依据。

法院称，就目前而言，在银行atm机正常情况下，银行向设有密码的银行卡持有人支付账户资金应至少且必须满足两个条件，即银行atm机识别为真的银行卡，以及银行atm机识别为真（正确）的银行卡密码。本案中，被告的代理行不能准确识别伪造（克隆）的银行卡，直接导致原告的账户资金被盗用。

显然被告的代理行未能尽到上述安全保障义务，已经构成违约，理应对原告的资金损失承担赔偿责任。鉴于被告与其代理行之间系代理关系，为此，原告资金损失依法应由被告承担违约赔偿责任。但本案中涉案银行卡账户资金被他人通过伪卡盗取，显然他人已经知道涉案银行卡的密码，加之存在知晓涉案银行卡密码的至少有原告及第三人的事实.

为此，涉案银行卡密码泄露已是客观事实，即原告在密码保管方面存在过错。由于“谁主张谁举证”的一般举证规则，即原告需向本院举证证实被告就涉案银行卡密码泄露或者密码识别存在过错，现原告并无证据证明被告就密码泄露或密码识别存在过错，因此法院认为被告对密码泄露或密码识别即他人使用正确密码的行为不承担责任。

最终，法院认为马国生现仅有证据证明被告在识别银行卡方面存在过错，因此被告亦仅需对此方面的过错承担责任。就取款业务的流程而言，能被银行atm机识别为真的银行卡显系取款的前提或基础，其重要性或关键性相对于密码而言处于突出地位。为此，广州农商行应就其代理行不能识别银行卡从而导致原告账户资金被盗取的后果承担主要责任，故本院酌情确定被告需向原告赔偿其损失的80%即20052.80元。