| 广州市增城区新塘镇有家药店，主业是卖各类药品，店主偶尔也帮特别熟的朋友做做针灸和按摩，但其只有药师资质。一名老人在该店针灸按摩后死亡，家属状告其非法行医。而店主认为，老人患有旧疾，因此老人的死亡与自己的行为没有直接因果关系。针灸、按摩致被害人死亡，应如何定性？店主为老人的死亡应承担怎样的责任？近日，广州市中级人民法院对该案进行二审宣判，请一起走进今天的广州案例。
基本案情 庞某文于卫校中专毕业后，一直从事医药行业，先后取得药师、执业药师等资质，但并未取得医师资格证，后与其妻子一同在广州市增城区新塘镇经营一家药店，经营范围为药品（包括处方药与非处方药）零售。2017年6月10日至14日间，被害人吴某祥因脖子疼痛去到上诉人庞某文的药店要求治疗，庞某文先后3次为被害人进行针炙及推拿按摩，6月16日，被害人吴某祥死亡，经法医鉴定，被害人吴某祥符合因颈椎及颈髓损伤致呼吸功能衰竭而死亡。 另查明，被害人吴某祥生前因颈椎问题曾去医院治疗，诊断为颈椎骨质密度减低，部分椎体异常。多名证人亦证实被害人生前身体状况和精神状况均欠佳。在庞某文的药店旁边摆地摊卖衣服的范某说，自己曾找庞某文针灸过，庞某文只给熟客针灸，并不对外开放。2017年6月12日18时许，范某看到吴某在药店门口转悠了三四十分钟，范某认为吴某精神不太好，劝庞某文不要给吴某扎针，最终庞某文还是对吴某进行了治疗。 还有证人向法庭证实，吴某生前身体一直不太好。“我家住在庞某文的隔壁，吴某住在我们对面，我几乎每天都见到吴某。”证人孙某说，吴某平时一个人住，儿子和儿媳很少回来，一般是交房租的时候或过节的时候才来看一下。吴某身体不好，每天都咳嗽，有时还会对着天说话，不知道说了些什么。再查明，案发后，上诉人庞某文的家属赔偿被害人吴某祥的家属17.6万元，并取得被害人家属的谅解。 裁判结果 一审法院经审理认为，被告人庞某文未取得医生执业资格而从事诊疗活动，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。被告人庞某文归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；被告人庞某文有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以非法行医罪判处被告人庞某文有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。 庞某文不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。广州中院认为，上诉人庞某文未取得医生执业资格而非法行医，严重损害就诊人身体健康，合并造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪，依法应予惩处。上诉人庞某文归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，上诉人的家属代为赔偿被害人家属的经济损失，并取得被害人家属的谅解，可对上诉人酌情从轻处罚。 综合上诉人的犯罪情节、认罪态度、犯罪后的表现及本案的社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，维持原判的定罪部分，撤销原判的量刑部分，以非法行医罪判处上诉人庞某文有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 广州市中级人民法院主审法官杨毅:说法 广州中院审理认为，庞某文对吴某采取了针灸和按摩两种诊疗手段，鉴定意见证实吴某符合颈椎及颈髓损伤致呼吸功能衰竭而死亡，吴某的死因与庞某文的诊疗行为具有对应关系；庞某文擅自对年老的吴某实施了针灸、推拿等诊疗行为，未考虑老年人骨质密度降低等因素，是导致吴某死亡的原因之一；但吴某此前去医院检查发现颈椎已有病变，骨质密度降低，容易受到损伤，多名证人亦证实吴某生前身体状况和精神状况均欠佳，故吴某的个人身体状态亦是导致损害后果发生的原因之一； 另外，吴某平日独居，其在第一次就诊五天后死亡，吴某家属疏于照料，未及时送正规医院治疗也是导致损害后果发生的原因之一。广州中院认为，吴某的死亡系多种原因导致，庞某文的治疗并非致死的唯一原因。不过，庞某文未取得医生执业资格而非法行医，严重损害就诊人身体健康，合并造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪，依法应予惩处。 本案在审理过程中，曾出现数种不同意见，一种意见认为，按摩、针灸不算典型的医疗行为，不应当定性为非法行医罪，应当判决无罪；第二种意见认为，非法行医致人死亡起点刑是十年，明显罪刑不相适应，应以过失致人死亡罪定罪处罚；第三种意见认为过失致人死亡罪无法涵盖上诉人的医疗诊治行为，应当以非法行医罪定罪处罚，但原判直接认定上诉人的行为致被害人死亡而在第三档量刑，显然量刑过重，应当在下一档三至十年之间量刑。 1.按摩、针灸都属于医疗活动 非法行医罪是指未取得医生执业资格的人擅自从事诊疗活动，情节严重的行为，因此，一个行为是否属于诊疗活动就是入罪的前提。而所谓的诊疗活动并非一个法律概念，而是医学概念，原卫生部曾于1994年发布了《医疗机构管理条例实施细则》，对“诊疗活动”进行了明确的定义，即通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。 这个定义尽管依然比较笼统，没有对何为诊疗活动以列举的方式进行清晰的阐述，还要进行二次解释，但这个解释得到了最高法院的支持，也就是说以疾病的存在为前提的及以治病为目的的活动都可以解释为诊疗活动，而不以疾病的存在为前提，及以娱乐或保健为目的的活动都不能解释为诊疗活动。 |
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