在本案中，上诉人出于治疗被害人肩颈疼痛疾病的目的，在对被害人的症状进行基本诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范实施按摩和针灸的行为，都可以解释为诊疗活动。其中，按摩是在体表进行非侵入式的治疗，针灸是侵入式的治疗，这两种方式都是传统中医的治疗手段，较手术、注射、口服药物等治疗方法风险程度较低，一般不会产生致人伤亡的后果，但仍需要取得相应资质方可实施。 而上诉人庞某文只有药师资质，并未取得医师资质，其所经营的药店也未取得医疗机构执业许可，因此，上诉人庞某文对被害人实施按摩和针灸的行为应当认定为未取得医生执业资格的人擅自从事诊疗活动，是非法行医。当然，社会上有些非医疗机构不以治疗疾病为目的，开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，对外也不使用“中医”、“医疗”、“治疗”及疾病名称等医疗专门术语，这种行为是正常的保健或娱乐行为，不属于非法行医。 2.非法行医罪与过失致人死亡罪是想象竞合关系 过失致人死亡罪是一个涵盖面很广的罪名，不管何种情形下的致人死亡，在排除故意和意外事件后，都只能是过失心态，都可以认定为过失致人死亡罪。从内涵上看，过失致人死亡罪包含非法行医罪，非法行医中的致人死亡在主观上也是过失心态，只是客观方面采取了诊疗活动的手段，故在形式上既符合过失致人死亡罪的犯罪构成，同时也符合非法行医罪的犯罪构成，两个罪名之间是想象竞合的关系，是实质的一罪。 在本案中，上诉人庞某文对被害人进行针灸和按摩诊疗，鉴定意见证实被害人符合颈椎及颈髓损伤致呼吸功能衰竭而死，被害人的死因与上诉人的诊疗行为具有对应关系，故可以认定二者之间有因果关系，同时构成了非法行医罪和过失致人死亡罪。由于非法行医罪相对过失致人死亡罪是特殊罪名，故根据法条竞合中特殊法优于普通法的处理原则，应当以非法行医罪定罪处罚。若适用过失致人死亡罪，明显不能准确评价上诉人的诊疗行为，但直接适用非法行医致人死亡的条款，则至少应判处十年有期徒刑，显然属于罪责刑不相适应。 3.多因一果情况下不能认定“造成就诊人死亡” “多因一果”原本属于侵权责任法的概念，是指无意思联络的数人分别实施侵权行为，间接结合导致同一损害结果发生。由于司法实践的复杂性，“多因一果”的概念也逐渐引入到刑法中，只是将“无意思联络的数人”变成了“不同的伤害原因”，而此时的“伤害原因”既包括作为也包括不作为，既包括他人的行为也包括被害人自己的行为，甚至还包括对被害人有害的一种状态。 在导致受害人同一损害后果的数个原因中，确定各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力的大小是评价被告人行为的关键，即评价被告人的行为首先要判定原因力的大小。而司法实践中对原因力大小及比例的判定是一件很主观的事情，需要凭借法官丰富的社会阅历以及对社会的深刻领悟，方可作出大致准确的判断。 在本案中，被害人就诊前去医院检查发现颈椎已有病变，骨质密度降低，容易受到损伤，多名证人亦证实被害人生前身体状况和精神状况均欠佳，故被害人的个人身体状态亦是导致损害后果发生的原因之一；上诉人庞某文擅自对年老被害人实施了针灸、推拿等诊疗行为，未考虑老年人骨质密度降低等因素，毫无疑问是导致被害人死亡的一个原因； 另外，被害人平日独居，其在第一次就诊5天后死亡，被害人家属疏于照料，未及时送正规医院治疗也是导致损害后果发生的原因之一。综上，被害人的死亡系多种原因导致，在现有证据下，可以认定上诉人的诊疗行为与被害人的死亡之间具有因果关系，但无法证明各行为或状态的原因力大小，无法证明上诉人的行为是导致被害人死亡的直接、主要原因。 因此，不能认定上诉人的行为属于非法行医罪第三档量刑幅度的“造成就诊人死亡”，但可以认定“严重损害就诊人身体健康”，可在三年以上十年以下量刑，结合上诉人的家属代为赔偿被害人家属的经济损失，并取得谅解，且被害人认罪态度较好，可以从轻处罚，故二审改判有期徒刑三年。 4.被害人的身体状况并不必然属于非法行医罪的从宽处罚情节 值得注意的是，正是因为被害人身体有病才去找医生治病，正常情况下，被害人的身体状况异常并不属于非法行医罪的从轻或减轻处罚情节，否则，任何非法行医都不可能认定为“致就诊人死亡”，因为导致就诊人死亡的必定有其自身疾病及体质的原因。而得出这个结论的前提是被害人身体的异常对于医生而言是明知的或能够预见的，如出现了诊治医生无法预见的疾病，则可认定诊治行为只是导致死亡的一个原因，而非直接、主要原因。 在本案中，就诊人因脖子疼痛前来就诊，上诉人庞某文不知道就诊人曾被诊断为颈椎骨病变，也无法预见或无法准确预见其骨质疏松的事实，而对其采取的针灸和按摩等传统中医疗法，一般不会造成就诊人伤亡的后果，上诉人对因此导致就诊人死亡的后果无法预见，故在本案中，被害人的身体状况应当认定为导致死亡的原因之一，属于非法行医罪的从宽处罚情节。 法官后语:“你办的不是案子,而是别人的人生” 一个只有药师资质的药店老板，因帮人针灸按摩时没有考虑到就诊人年事已高及平日身体状况异常，最终导致就诊人死亡。非法行医致人死亡起点刑就是十年，但若用在这个倒霉的药师身上，几乎所有人都觉得太重太苛刻，作为传统中医项目的针灸与按摩一般不具有严重伤害性，与注射和手术不能等同。二审重新开庭审理，认定本案属于“多因一果”案件，不能认定其针灸按摩行为是致死的直接、主要原因，按照司法解释的规定不应上档处罚，改判有期徒刑三年。谢谢家属的真诚，亲笔书写了三封感谢信，更希望上诉人出狱后能够更好地为社会服务，为家庭效力。 |
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